En el post de hoy trataremos las principales diferencias entre el ERTE fuera mayor y ERTE por circunstancias bien económicas, técnicas, organizativas o productivas (ETOP)

La primera gran diferencia y que da lugar posiblemente a consecuencias graves para las empresas a futuro es que el ERTE- Fuerza Mayor debido a la situación de crisis sanitaria provocada por el COVID 19 no requiere de consultas con los representantes de los trabajadores y da lugar a exenciones de Seguridad Social.

Esta principal diferencia ha dado lugar a que esta opción sea la mas elegidas por las empresas porque es un procedimiento mucho mas sencillo, donde además transcurrido el plazo normativo marcado de respuesta por parte de la autoridad laboral, se autoriza el ERTE por silencio administrativo positivo.

El hecho de no recibir contestación de la autoridad laboral en esta situación excepcional no quiere decir que la causa- fuerza mayor- sea convalidada automáticamente. Es importante recordar lo siguiente:

• El gobierno ya ha limitado los efectos de los ERTEs por fuerza mayor solo al estado de alarma (y ahora tras la modificación aprobada recientemente hasta el 30 de junio de 2020 con posibilidad de prorroga de este plazo).
• El gobierno ha advertido que va a revisar los ERTEs por fuerza mayor en busca de fraude o no existencia de fuerza mayor, vinculada con el estado de alarma. Las consecuencias en este sentido además de sanciones implicarían también la devolución de cuotas de la seguridad social, en el caso de las exenciones, salarios, etc. La disposición adicional segunda del Real Decreto- Ley 9/2020 recuerda expresamente: Los ERTEs “que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados darán lugar a las sanciones correspondientes. Será sancionable igualmente, conforme a lo previsto en dicha norma, la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas”.

En relación al paro percibido por los empleados, también se fija la responsabilidad de la empresa: “el reconocimiento indebido de prestaciones a la persona trabajadora por causa no imputable a la misma, como consecuencia de alguno de los incumplimientos previstos en el apartado anterior, dará lugar a la revisión de oficio del acto de reconocimiento de dichas prestaciones. En tales supuestos, y sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que legalmente corresponda, la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios”.

• Realizar un ERTE por fuerza mayor sin ser la causa expresa además de traer consecuencias gravísimas para la empresa puede no ser la solución a largo plazo pues acabada la situación excepcional que pueda haber dado lugar al ERTE por fuerza mayor, y que con posterioridad se vean en la necesidad de tener que tramitar un ERTE ETOP con la consecuencia de tener que explicar a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores que formen la comisión negociadora.

Las medidas extraordinarias establecidas por el estado español para atajar la crisis provocada por el COVID 19 están supeditadas a que las empresas no reduzcan plantilla en los 6 meses posteriores a la reanudación de la actividad. Si bien esto ha sido parcialmente modificado o complementado con el acuerdo alcanzado par la aprobación del Real Decreto- Ley de medidas sociales en defensa del empleo, al modificar la disposición adicional sexta del Real Decreto- Ley 8/2020, de 17 de marzo, al garantizar el compromiso del mantenimiento del empleo, por parte de las empresas, en un plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de su actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

El compromiso de mantenimiento del empleo se considerará incumplido si se despide a cualquier trabajador afectado por el ERTE, aunque con excepciones (despido disciplinario procedente, dimisión, muerte, jubilación, incapacidad total, absoluta o gran invalidez y extinción de un contrato temporal por finalización de su vigencia o por el fin de la obra o servicio contratado). En caso de incumplimiento de esta cláusula, las empresas deberán devolver todas las cuotas de las que fueron exoneradas, con recargo e intereses de demora.

ERTEs FUERZA MAYOR A RAIZ DE LA REGULACION DEL RDL 8/2020.

Los ERTEs de suspensiones de contrato y reducciones de jornada con causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor. En este punto, es crucial determinar que se considera fuerza mayor ya que no tiene por qué ser aplicable a toda la empresa, sólo a las líneas de negocio directamente afectadas.

De forma resumida diremos que el procedimiento a seguir es el que a continuación se detalla:

1. La empresa debe realizar un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa.
2. La empresa deberá comunicar su solicitud, incluyendo el referido informe, a la plantilla y, de existir, a los representantes de los trabajadores. La empresa también debe trasladar ese informe y solicitud a la Autoridad Laboral.
3. La autoridad laboral decidirá en 5 días desde la solicitud, limitándose a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa.

Una vez Aprobado el ERTE (ya sea de forma expresa o por silencio administrativo), se aplican medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. En el ERTE ETOP hay mayor flexibilidad tanto en cuanto a fechas de inicio y aplicación.

Si se concede el ERTE, la situación de fuerza mayor a los efectos de la suspensión y pase a desempleo serán desde la fecha de cierre obligatorio. En todo caso, la empresa debe comenzar la tramitación del desempleo de los afectados desde que procede a solicitar el ERTE laboral por fuerza mayor.

La suspensión por fuerza mayor durará mientras dure el estado de alarma. Ante la ampliación del estado de alarma, se están habilitando procesos administrativos rápidos para solicitar la ampliación del ERTE laboral. Con la última modificación se podrán prorrogar hasta el 30 de junio de 2020.

Durante la suspensión, las empresas de menos de 50 trabajadores quedan exoneradas de pagar las cuotas de Seguridad Social de sus empleados y los trabajadores pasan a cobrar el desempleo.  (70% de su salario) sin necesidad de acreditar periodos mínimos previos cotizados. Esta cuestión también es modificada por acuerdo recientemente alcanzado y del que hablaremos en próximo post.

ERTE ETOP (causa Económica, Técnica, Organizativa y de Producción, artículo 23 Real Decreto Ley 8/2020)

La única novedad en el ERTE ETOP es que el plazo de negociación entre empresa y la representación de los trabajadores se reduce a 7 días. El resto del procedimiento por ERTE ETOP se mantiene igual que la regulación anterior (regulación contenida en el estatuto de los Trabajadores), lo cual tiene lógica ya que no estamos ante una cuestión imprevista o de fuerza mayor.

La norma recuerda que, en este ERTE ETOP, las empresas que no tenga representación de la plantilla deberán proceder a su elección. Esa representación estará formada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes.

De no formarse esa comisión para negociar el ERTE ETOP con los sindicatos más representativos, la representación la asumirán tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. Estos empleados serán elegidos sólo a los efectos de negociación del ERTE ETOP.

Cualquiera que sea el caso, la comisión representativa deberá estar formada en 5 días, lo cual ya sitúa el plazo de trámite del ERTE ETOP por estas causas en 12 días.

COMPARACIÓN ENTRE ERTE FUERZA MAYOR Y CAUSAS ETOP

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